De igual manera, opuso la defensa perentoria de falta de cualidad de la parte demandada con ocasi贸n al car谩cter mercantil que vincul贸 a la parte accionante, derivado de su participaci贸n como accionista y propietario de la sociedad mercantil contra la cual intent贸 la demanda.
Establecido lo anterior, resulta pertinente traer a colaci贸n la sentencia de la Sala de Casaci贸n Social Nro. 1225, de fecha 14 de diciembre de 2015, (caso Fabio Ernesto Bramanti Ostilla, Nicol谩s Valera Stachowsky y Carl Henrik Gustaf Edlund Brewer vs Stanford Group Venezuela Asesores de Inversi贸n, C.A., Banco Nacional de Cr茅dito C.A. Banco Universal y Bicentenario Banco Universal, C.A.) que se帽al贸 lo siguiente con relaci贸n a la falta de cualidad:
Ahora bien, la falta de cualidad tambi茅n denominada legitimatio ad causam, puede ser ostentada por el demandante, el demandando y los terceros que intervengan en el proceso.
La doctrina patria refiri茅ndose a la noci贸n de legitimidad, ha se帽alado lo siguiente:
(…) relaci贸n de identidad l贸gica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acci贸n o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera (...)
(…) En materia de cualidad, el criterio general se puede formular en los siguientes t茅rminos: Toda persona que se afirme titular de un inter茅s jur铆dico propio, tiene cualidad para hacerlo en juicio (cualidad activa), y toda persona contra quien se afirme la existencia de este inter茅s, en nombre propio, tiene cualidad a su vez para sostener el juicio (cualidad pasiva).” (Ensayos Jur铆dicos, “Contribuci贸n al Estudio de la Excepci贸n de Inadmisibilidad por falta de cualidad”, Fundaci贸n Roberto Goldschmidt, Editorial Jur铆dica Venezolana, Caracas, 1987, p谩gs. 183 y 188).
Por tanto, la cualidad debe concebirse como la aptitud activa o pasiva de la persona natural o jur铆dica para actuar en el proceso.
Con base a lo expuesto, se desprende que la cualidad es la relaci贸n de identidad l贸gica entre la persona del actor y aquella a quien la ley le concede la acci贸n (cualidad activa) y entre la persona o entidad jur铆dica demandada, contra quien la acci贸n es concedida (cualidad pasiva).
Al respecto, en el presente caso se observa que la parte actora aduj贸 en su escrito libelar que prest贸 servicio para la empresa Pandock C.A., desde el 23 de marzo de 1993, desempe帽ando diversos cargos desde vendedor hasta gerente de sucursal Pandock Barquisimeto, caso contrario, la representaci贸n judicial de la parte demandada, se帽al贸 en su escrito de contestaci贸n, que coexist铆an en el ciudadano Magdio Rafael Guti茅rrez Barbera la condici贸n de trabajador y accionista, basando su argumento en la sentencia de esta Sala de Casaci贸n Social Nro. 28 de fecha 23 de enero de 2014, que plantea la posibilidad que exista en una misma persona una relaci贸n laboral y paralelamente un v铆nculo de naturaleza mercantil.
En este sentido es pertinente, traer a colaci贸n la sentencia de la Sala de Casaci贸n Social Nro. 0414, de fecha 18 de junio de 2015 (caso Concettina Lore De Trotta vs Distribuidora de Quesos La Victoria, C.A., Productos L谩cteos de Yaracal, C.A. e Industrias de Queso la Victoria, S.A.) que destaca lo siguiente:
(…)
En relaci贸n con la naturaleza de la prestaci贸n del servicio de la actora, esta Sala de Casaci贸n Social, en sentencia N° 88 de fecha 10 de marzo de 2015, estableci贸 lo siguiente
De la revisi贸n exhaustiva de las actas que conforman el expediente as铆 como de lo alegado y probado en autos, se observa que el punto controvertido consiste en determinar el car谩cter laboral del v铆nculo que existi贸 entre el ciudadano Giuseppe Rosciano Polito, y la sociedad mercantil Davines de Venezuela, C.A., la cual fue calificada como mercantil o comercial por la demandada, en virtud de la condici贸n del actor de accionista mayoritario e integrante de la junta directiva de la sociedad mercantil demandada.
Respecto al r茅gimen jur铆dico de los miembros de las juntas directivas, administradores y accionistas de las sociedades mercantiles en el Derecho laboral, esta Sala ha expresado en sentencia N潞 1985 del 9 de octubre de 2007 (caso: Jos茅 Le贸n Beracasa Rodr铆guez contra C.A., Tener铆a Primero de Octubre), que desde el punto de vista jur铆dico es posible la coexistencia de la relaci贸n laboral y el car谩cter de accionista del trabajador, en los siguientes t茅rminos:
(…) a pesar de que el actor fue socio –minoritario- de la empresa (…), accionista principal de la empresa demandada, ello, en modo alguno, resulta un elemento suficiente para desvirtuar la presunci贸n de laboralidad, ya que es factible que un trabajador se vincule con la empresa para la cual labora, a trav茅s de la obtenci贸n de acciones que conforman su capital, pues lo importante, es determinar, en cada caso, la
subordinaci贸n o dependencia del trabajador con respecto a su patrono y la determinaci贸n del inter茅s propio o por cuenta ajena en la prestaci贸n del servicio. (Resaltado a帽adido).
De manera que, al no excluir expresamente la legislaci贸n laboral venezolana de su 谩mbito de aplicaci贸n a los socios y directivos de las sociedades mercantiles, el contrato de trabajo no se desnaturaliza por la diferente condici贸n personal “socio” y “accionista” en orden “mayoritario” o “minoritario” de quien realice la prestaci贸n del servicio correspondiente, pudiendo coexistir perfectamente entre las personas una relaci贸n societaria y una laboral, ya que ambas pueden originarse como consecuencia de la organizaci贸n de los factores de producci贸n que se entremezclan generando eventualmente consecuencias en ambos supuestos, sin que la existencia de la una sea consecuencia de extinci贸n de la otra.
Ahora bien, el art铆culo 89, ordinal 2潞, de la Constituci贸n de la Rep煤blica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el art铆culo 10 de la Ley Org谩nica del Trabajo, consagra la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador de manera expl铆cita, por lo que relaciones laborales y societarias no son excluyentes, ya que al trabajador debe garantiz谩rsele su derecho al trabajo, aun cuando el mismo desarrolle la prestaci贸n de servicio en su condici贸n de accionista y miembro de la junta directiva.
En tal sentido, vale hacer referencia al principio rector del Derecho del Trabajo de primac铆a de la realidad sobre las formas que, en criterio de la Sala Constitucional, expresado en sentencia N潞 430 del 14 de marzo de 2008 (caso: Rafael Valentino Maestri y Mar铆a Peirano), “es inaceptable que se pervierta este principio claramente protector de los trabajadores para, en aras de una pretendida objetividad t茅cnica o axiol贸gica, favorecer al patrono”.
Ahora bien, la acepci贸n cl谩sica de la subordinaci贸n o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jur铆dica del patrono, y que comprende para 茅ste, el poder de direcci贸n, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero, es la obligaci贸n de obedecer. Anteriormente qued贸 establecido que la actora aparte de ser accionista tambi茅n recib铆a un salario, vacaciones y utilidades, as铆 como sus respectivos descuentos, lo cual son conceptos de naturaleza netamente laboral; y, no siendo la condici贸n de accionista excluyente de la relaci贸n laboral, concluye esta Sala de Casaci贸n Social, que la prestaci贸n del servicio por parte de la actora es de naturaleza laboral. As铆 se decide.
En este orden de ideas, se advierte que la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamu帽o, en sentencia N° 896 del 12 de julio de 2013, estableci贸 que en las causas donde un alto directivo de la sociedad mercantil demandada, demande lo que a su entender le corresponde en su condici贸n de trabajador (como es el caso de autos), los est谩ndares de valoraci贸n deben ser m谩s acuciosos y estrictos que en el resto de las relaciones laborales, “(…) ya que es 茅stos puede verificarse una doble condici贸n que es la del Directivo-Accionista o el Directivo-Empleado” indic谩ndose al respecto las siguientes consideraciones:
En el primero de ellos, la situaci贸n acarrea un an谩lisis mayor en atenci贸n a la vinculaci贸n del directivo con la empresa y al grado de subordinaci贸n o independencia en el ejercicio de la misma, lo cual implica un examen de los elementos de la relaci贸n de trabajo, como es el horario, la exclusividad, la ajenidad, la rendici贸n de cuentas, la autonom铆a y finalmente, el salario o retribuci贸n, este 煤ltimo elemento resulta de capital transcendencia y an谩lisis por cuento los accionistas perciben igualmente una retribuci贸n derivada de las utilidades de la empresa las cuales deben ser claramente delimitadas de la remuneraci贸n mensual.
En raz贸n de ello, se aprecia que la motivaci贸n judicial de dicho fallo acarrea un mayor grado de precisi贸n en estos supuestos, por cuanto la desestimaci贸n pura y simple de los medios probatorios dirigidos a demostrar los respectivos hechos pueden generar una indefensi贸n en los diferentes actores procesales, as铆 como una desigualdad procesal en virtud de la complejidad de la demostraci贸n de los referidos hechos cuando se presenta la dualidad previamente mencionada, por cuanto existe una identidad absoluta entre el director de la empresa y su presunto empleador; lo cual genera una similitud en determinados casos de la identidad de diversos medios probatorios (vgr. constancia de trabajo) sin corresponder necesariamente a la identidad en la representaci贸n de la sociedad (vgr. Disimilitud entre los integrantes de la junta de Administraci贸n), como ciertamente ocurri贸 en el presente caso, donde el ciudadano demandante en el proceso laboral ante la venta de acciones de una referida Junta Directiva de la empresa de la cual era Presidente, demanda a la nueva Junta Directiva; lo cual genera y requiere del juzgador, se insiste un an谩lisis mayor y m谩s exhaustivo en cuanto al examen probatorio del caso de autos. (Negritas y destacado de la Sala).
Tomando en cuenta la transcripci贸n parcial de la sentencia supra descrita, se desprende que es posible que coexistan en forma simult谩nea en un mismo individuo, la condici贸n de trabajador y accionista de la empresa.
Ahora, de la revisi贸n minuciosa del escrito de contestaci贸n observa esta Sala que la representaci贸n judicial de la parte demandada, se contradice al explanar sus alegatos y defensas, invocando en primer t茅rmino la falta de cualidad de ambas partes (actora y demandada) y luego sostener en el mismo texto argumentativo que “MAGDIO RAFAEL GUTIERREZ BARBERA recibi贸 en fecha 16 de Marzo de 2022, todo aquello que pudiera corresponderle conforme a derecho por concepto de prestaciones sociales y ahora reclama (…) falsa diferencia pretendiendo darle car谩cter salarial a sumas de dinero a sumas de dinero que no tienen ni las puede tener debido a que fueron entregadas al propietario, al accionista, director y miembro de la junta directiva de la empresa (…). Adem谩s de se帽alar afirmaciones como: “(…) confluyen en el actor las condiciones de trabajador y accionista, porque la empresa ya honr贸 suficientemente y conforme a derecho la prestaci贸n de antig眉edad, que pudiera corresponderle conforme al salario integral efectivamente devengado en el mes correspondiente a la terminaci贸n
Por su parte y con respecto al salario percibido por el demandante y su naturaleza salarial, adujo lo siguiente:
De igual manera, sostiene la parte demandada que el pago recibido por la parte actora, comprend铆a los siguientes conceptos: a) Anticipo 0.40% bono gerente contra utilidades netas, acordado mediante junta directiva en acta de fecha 27 de marzo de 2017, “aplicable a la utilidad neta”, sujeto al flujo de caja de la empresa, que ser铆a pagado despu茅s del pago de la declaraci贸n de impuesto, as铆 lo refiere la documental marcada con la letra “M” cursante al folio 28 de la segunda pieza del expediente, siendo que no tiene car谩cter salarial, pues se trata de una liberalidad de la compa帽铆a, de un beneficio de exceso de lo legalmente establecido en la ley y su procedencia depende de varias circunstancias determinadas y aceptadas por la junta directiva de la empresa; b) Un bono de emergencia, considerado salario y base de c谩lculo para la liquidaci贸n de prestaciones sociales, por lo que, no forma parte de la supuesta diferencia reclamada por la parte actora; c) salario mensual, dicho concepto fue tomado para el c谩lculo de la liquidaci贸n de prestaciones sociales pagado y recibido por el accionante; d) bono de junta directiva, pago realizado a los miembros accionistas de la empresa Pandock Barquisimeto C.A., no por la remuneraci贸n de los servicios prestados bajo condiciones de subordinaci贸n y dependencia, sino por acta de junta directiva de fecha 15 de marzo de 2017, determin谩ndose que dicha aprobaci贸n de su pago fue acordada a cada uno de los miembros de la junta directiva, equivalente al 2% de la utilidad neta, en consecuencia, no tiene car谩cter de regularidad, pues la misma fue cancelada en forma
adelantada para impedir la p茅rdida del poder adquisitivo; y e) Bono de dieta de accionista adquirido por la parte actora en uso de las facultades, de su derecho de propiedad y de sus plenos poderes de gesti贸n y de administraci贸n de la compa帽铆a, destinado a garantizar la suma mil quinientos d贸lares de los Estados Unidos de Norteam茅rica (1.500$ USD) mensuales, generado por gestiones y actividades realizadas en su propia decisi贸n y beneficio.
Con base en lo expuesto, la representaci贸n judicial de la entidad mercantil demandada neg贸, rechaz贸 y contradijo la remuneraci贸n se帽alada por el accionante, sosteniendo que el 煤ltimo salario mensual del trabajador era por la cantidad de Bs. 2.162,09, monto que a su decir, se encuentra reflejado en la liquidaci贸n de prestaciones sociales, en los recibos de pagos firmados por el demandante y en la planilla de c谩lculo correspondiente a los 煤ltimos seis meses anteriores a la terminaci贸n de la relaci贸n laboral.
Al respecto esta Sala de Casaci贸n Social, realiza las siguientes consideraciones sobre las asignaciones se帽aladas por la empresa demandada en su escrito de contestaci贸n:
En lo concerniente al concepto bono gerente, se considera pertinente destacar la sentencia de esta Sala Nro. 0373 de fecha 10 de mayo de 2017 (caso Alicia Beatriz M茅ndez Docaos vs Abbott Laboratories, C.A.), con relaci贸n a lo que se entiende por salario:
El art铆culo 104 de la Ley Org谩nica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, antes 133 de la Ley Org谩nica del Trabajo, define el salario de la siguiente manera:
Salario
Art铆culo. 104. Se entiende por salario la remuneraci贸n, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominaci贸n o m茅todo de c谩lculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestaci贸n de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participaci贸n en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, as铆 como recargos por d铆as feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentaci贸n y vivienda.
Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el prop贸sito de que 茅ste o 茅sta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen car谩cter salarial.
A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneraci贸n devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestaci贸n de su servicio.
Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de car谩cter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen car谩cter salarial. Para la estimaci贸n del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producir谩 efectos sobre s铆 mismo.
As铆 que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, con car谩cter regular y permanente, por la prestaci贸n de sus servicios, salvo las percepciones de car谩cter accidental y las que la ley considere que no tienen car谩cter salarial, entendi茅ndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma peri贸dica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la n贸mina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.
La norma transcrita establece la definici贸n legal de salario considerado como toda aquella remuneraci贸n en moneda de curso legal, que percibe el trabajador por la prestaci贸n efectiva de su servicio, independientemente de la forma de c谩lculo, que comprende las comisiones, primas, utilidades, sobresueldos, bono vacacional, d铆as feriados, horas extras, alimentaci贸n y vivienda, salvo aquellas percepciones de car谩cter accidental y las que la ley considere que no tienen 铆ndole salarial.
De igual manera, define al salario normal como el conjunto de remuneraciones compuestas por provechos y ventajas que percibe el trabajador de forma habitual, peri贸dica y permanente, devenida por la prestaci贸n de su servicio.
En este sentido, cuando se habla de remuneraci贸n debe entenderse como aquellos pagos, asignaciones de naturaleza salarial que ingresan al patrimonio del trabajador, del cual puede disponer libremente, cancelados por el patrono en forma regular y permanente.
Con relaci贸n a lo que se entiende por salario regular y permanente, cabe destacar la sentencia de esta Sala de Casaci贸n Social Nro. 01 de fecha 18 de marzo de 2021 caso (Marco Antonio Zamora Contreras vs Compa帽铆a An贸nima Nacional de Tel茅fonos de Venezuela C.A.N.T.V.) que establece:
(…) con relaci贸n a lo continuo y permanente del salario (…) Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma peri贸dica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la n贸mina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.
De modo que si el trabajador recibe primas, comisiones, premios o incentivos de forma constante y con regularidad, con ocasi贸n a la prestaci贸n del servicio, tales conceptos conforman el “salario normal” del trabajador.
Conforme a lo expuesto en el criterio jurisprudencial parcialmente mencionado, el salario normal est谩 conformado por remuneraciones de car谩cter salarial percibidas “en forma regular y permanente por la prestaci贸n del servicio”, resultando excluidas del mismo, las percepciones de car谩cter accidental, las derivadas de la prestaci贸n de antig眉edad y las que no tienen atribuido expresamente car谩cter salarial (…) resaltando que la percepci贸n debe ser de forma constante y regular, para que se considere regular y permanente.
De lo expuesto se entiende por salario habitual, regular y permanente, aquellas asignaciones percibidas por el trabajador de manera reiterada y segura, derivadas de la prestaci贸n efectiva de servicio, exceptuando aquellas cantidades que recibe el trabajador en forma accidental, por prestaciones sociales o que la propia ley le niega tal consideraci贸n.
En sinton铆a con lo expresado se ha pronunciado la Sala de Casaci贸n Social, sobre las caracter铆sticas del salario, en sentencia 986, de fecha 21 de septiembre de 2010, ratificado en decisi贸n Nro. 0244 de fecha 6 de marzo de 2014 caso (Alonso Arango Quintero vs Cadenas de Tiendas Venezolanas Cativen, S.A., Hoy Red de Abastos Bicentenario, S.A.), que se帽ala lo siguiente:
Resulta pertinente se帽alar que el salario tiene las siguientes caracter铆sticas: 1) es una contraprestaci贸n econ贸mica recibida a cambio de los servicios prestados en r茅gimen de ajenidad y dependencia; 2) Debe ser evaluable en efectivo; debe ser susceptible de cuantificaci贸n en t茅rminos monetarios y producir un incremento del patrimonio del trabajador; 3) Debe crear un enriquecimiento en qui茅n lo recibe; 4) Ha de tratarse de cantidades de dinero o prestaciones in natura debidas por el patrono al trabajador como contraprestaci贸n por el cumplimiento del servicio pactado o de la simple puesta a disposici贸n para realizarlo. De manera que el salario tiene un valor remuneratorio, nota 茅sta que resulta esencial para diferenciarlo de otros beneficios econ贸micos que no tienen esa naturaleza y por tanto son extra salariales.
De lo anterior se observa que, para que un concepto devengado por un trabajador tenga naturaleza salarial, debe tener la intenci贸n retributiva del trabajo, la cual debe ser cuantificable en moneda nacional o extranjera, de manera que ingrese al patrimonio del trabajador y brinde una ventaja econ贸mica, que lo hace diferente a los beneficios sociales por su car谩cter remunerativo.
Ahora bien, en el presente caso, observa esta Sala que el concepto bono gerente fue aprobado por la junta directiva de la sociedad mercantil Pandock Barquisimeto C.A., tal como consta en acta de fecha 27 de marzo de 2017, debidamente autenticada ante la Notar铆a P煤blica Octava del Municipio Baruta (folios 16 al 17 de la segunda pieza del expediente), en la que, en presencia del ciudadano Magdio Rafael Guti茅rrez Barbera, en su condici贸n de vicepresidente de la empresa y dem谩s accionistas de la misma, se acord贸 la base de c谩lculo de dicho bono anual recibido por el gerente de la compa帽铆a, bajo los siguientes par谩metros:
(…) 脷nico: Aprobar o improbar la base de c谩lculo para el pago de bono anual que recibe el gerente de la compa帽铆a. Luego de la lectura del Orden del D铆a, se efectuaron las deliberaciones de rigor y la Junta Directiva tom贸 el acuerdo siguiente: 脷nico: La junta Directiva acord贸 a los fines de calcular el bono anual que recibe el Gerente de la compa帽铆a, se haga tomando en consideraci贸n los siguientes par谩metros: a) Mediante una evaluaci贸n anual permanente de cero por ciento (0%) a cien por ciento (100%) cada perspectiva, siendo cuatro perspectivas cada una vale 2,5% aplicable a la utilidad neta antes de impuestos, si estas perspectivas pasan en la evaluaci贸n despu茅s de cierto porcentaje (%) a fin de cada una empieza a dar puntos para el c谩lculo del bono, estos puntos acumulados son los que aplican a la utilidad neta. b) El rendimiento evaluativo se medir谩 porcentualmente sobre cada perspectiva que oscila de cero por ciento (0%) a cien por ciento (100%) durante el a帽o. c) El monto del bono se determinar谩 aplicando un valor porcentual a la utilidad neta antes del pago del impuesto sobre la renta, este porcentaje oscila de cero por ciento (0%) a diez por ciento (10%) . El monto final ser谩 revisado por la Presidencia quien podr谩 hacer una consideraci贸n final seg煤n el caso, la cual no podr谩 exceder del diez por ciento (10%) de la utilidad neta y ser谩 pagado despu茅s del pago de la declaraci贸n de impuesto sobre la renta de la compa帽铆a correspondiente al ejercicio fiscal concluido y teniendo en consideraci贸n el flujo de caja.”
De lo anteriormente transcrito, se desprende que el pago del bono gerente fue acordado anualmente mediante acta de junta directiva, cuya forma de c谩lculo se encontraba supeditada a una evaluaci贸n anual que comprend铆a “cuatro perspectivas” desde el cero por ciento (0%) al cien por ciento (100%) cada “perspectiva; siendo cuatro perspectivas cada una vale 2,5% aplicable a la utilidad neta” de la empresa antes del pago del impuesto sobre la renta, producto de su actividad econ贸mica, cuyo monto previamente ser铆a evaluado y aprobado por la Presidencia y sujeto al flujo de caja de la compa帽铆a.
No obstante, aun cuando el pago del bono gerente estaba sujeto a la utilidad anual neta de la empresa –flujo de caja- el actor pod铆a solicitar un anticipo del 0.40% del mismo en el momento en que lo considerara pertinente (semestral, bimensual, mensual etc.), cuya solicitud estaba sujeta a la revisi贸n y aprobaci贸n del Presidente de la
compa帽铆a, tal como se evidencia de las siguientes documentales:
a) Formatos varios de transferencias suscritos por el demandante, mediante los cuales peticion贸 a su favor el anticipo del monto por concepto de bono gerente (cursantes a los folios 23, 25, 200, 202, 204, 206, 208, 211, 213, 215 de la pieza Nro. 2 del expediente), no constando en autos la evaluaci贸n anual que establecer铆a el porcentaje de cero (0%) a cien (100%) de cada “perspectiva”, con base a las cuales se calcular铆a el monto del bono; observ谩ndose que en los a帽os 2020 y 2021 transcurrieron intervalos de tiempo de cuatro (4) y cinco (5) meses, respectivamente, en los cuales no present贸 solicitudes de anticipo.
b) Correos electr贸nicos de fechas 12 de julio, 2 de agosto, 2 y 28 de septiembre, 5 de noviembre, 6 y 29 de diciembre de 2021 y 3 de enero de 2022, cursantes a los folios 91, 99, 123, 129, 134, 138 de primera pieza del expediente y 244, 248, 252, 255, 260, 264, 267 de la segunda pieza del expediente, en los cuales consta que el trabajador anex贸 relaci贸n de ingreso que comprende el bono gerente, que permite determinar que el pago de dicho bono deb铆a ser solicitado por la parte actora y sujeto a aprobaci贸n por el Presidente de la empresa.
c) Correo electr贸nico de fecha 24 de enero de 2022, cursante al folio 18 de la segunda pieza del expediente, denominado “Retenci贸n ISLR junta directiva y gerente 2021” mediante el cual la ciudadana “Edidh Cordero-Contralor” le inform贸 al accionante, que la retenci贸n del Impuesto Sobre la Renta (ISLR) de la empresa Pandock Barquisimeto C.A, durante el ejercicio fiscal a帽o 2021, qued贸 en cero (0) contablemente, y que respecto a la cuenta de anticipo Nro. 114020503 perteneciente a “bono gerente” a beneficio de la parte actora, se帽al贸 que no le correspond铆a pago alguno al estar sujeto al ejercicio fiscal de la empresa, lo que pone en evidencia que el pago del concepto de bono gerente estaba sujeto a la utilidad neta de la empresa m谩s no por la prestaci贸n efectiva de servicio.
d) Impresi贸n de correo electr贸nico de fecha 20 de enero de 2021, cursante al folio 28 de la segunda pieza del expediente, donde se dej贸 constancia que la empresa ten铆a prioridades de pago por cierre fiscal de los conceptos de bono gerente y bono de junta directiva, cuyo pago ser铆a cancelado de acuerdo al flujo de caja de la empresa, evidenci谩ndose s贸lo el pago del bono gerente al ciudadano Magdio Rafael Guti茅rrez, el cual ten铆a que ser cancelado al t茅rmino de la declaraci贸n de impuesto sobre la renta de la sociedad mercantil.
De igual manera, se evidencia en memor谩ndum de fecha 30 de mayo de 2021, cursante al folio 243 de la pieza Nro. 2 del expediente, que al actor se le garantizaba un pago de mil quinientos d贸lares de los Estados Unidos de Norteam茅rica (1.500 $ USD), cantidad disgregada de la siguiente manera: “El salario del trabajador y el bono de emergencia cancelado por el empleador por su condici贸n de trabajador que revisten naturaleza salarial, y el pago por concepto de retribuciones percibidas contra utilidades netas por concepto de bono gerente y bono de junta directiva por su condici贸n de accionista” (Negrita y subrayado de esta Sala).
De las anteriores probanzas, evidencia esta Sala de Casaci贸n Social que en el caso que nos ocupa, el bono gerente no constitu铆a una retribuci贸n regular y permanente -caracter铆sticas propias del salario- de la prestaci贸n de servicio del actor para ser considerado en el c谩lculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondientes a la terminaci贸n de la relaci贸n de trabajo, sino que se trataba de un pago que deb铆a ser pagado anualmente tomando en consideraci贸n la utilidad anual neta de la empresa (flujo de caja), sujeto a aprobaci贸n previa, pudiendo ser solicitado o no su pago de forma anticipada, conforme al ejercicio econ贸mico de la empresa y no por la prestaci贸n de servicio del trabajador, incluso existiendo meses consecutivos en los a帽os 2020 y 2021 en los cuales el anticipo de pago de dicho bono no fue solicitado por el actor, motivos que conducen indefectiblemente a esta Sala de Casaci贸n Social a determinar que el concepto de bono gerente, no forma parte del salario del accionante. As铆 se decide.
Con relaci贸n al bono de emergencia, esta Sala observa que cursa a los folios 116 al 121 de la primera pieza del expediente ambas inclusive, impresiones de correos electr贸nicos por concepto de bono de emergencia correspondiente al mes de agosto de 2021, donde se desprende que el referido concepto forma parte del salario normal del trabajador. De igual manera, se desprende al folio 31 de la primera pieza del expediente, original de planilla de liquidaci贸n de prestaciones sociales de fecha 17 de marzo de 2022, promovida por la parte actora en su debida oportunidad, donde puede deducirse que dichos conceptos fueron cancelados en base al salario de Bs. 2.162,69, cuyo monto se encontraba incluido el salario mensual del trabajador y el referido bono de emergencia, resultando improcedente cualquier diferencia generada por tal concepto. As铆 se decide.
En lo concerniente al pago de junta directiva, el mismo era cancelado por su condici贸n de propietario y accionista de la empresa demandada. As铆 mismo se observa a los folios 13 al 14 de la segunda pieza del expediente, original de acta de junta directiva celebrada por los ciudadanos Olga Soler Rivera, Albert Lleo Soler, Domingo Morelli Cartaya, Jos茅 Soler Batle y Magdio Rafael Guti茅rrez Barbero, donde se denota su condici贸n de vicepresidente de la empresa Pandock Barquisimeto C.A., de fecha 15 de
marzo de 2017, en la cual acord贸 aprobar una remuneraci贸n de junta directiva equivalente al 2% de la utilidad neta de la compa帽铆a antes de impuesto. De igual manera, se observa de las pruebas cursantes a los autos, (Folios 124, 129 al 130, 134 al 135, 138 al 139, 160 al 161 de la primera pieza del expediente) impresiones de correos electr贸nicos donde se desprende el bono especial de junta directiva a beneficio de la parte actora, as铆 como memor谩ndum del 30 de mayo de 2021 (folio 243, pieza N° 2 del expediente), en el que se evidencia que se le pagaban “retribuciones percibidas contra utilidades netas por concepto de bono gerente y bono de junta directiva por su condici贸n de accionista” (resaltado de la Sala), en tal sentido, es posible deducir, que el referido pago fue cancelado por su condici贸n de accionista y de integrante de la junta directiva y en base a la actividad econ贸mica de la empresa, producto de sus utilidades o ganancias generadas, no deven铆a del esfuerzo o actividad propia del trabajador, motivos por los cuales no forma parte del salario normal del accionante. As铆 se decide.
Respecto al salario mensual percibido por el trabajador, del acervo probatorio se evidencia copia simple de recibo de pago a nombre del ciudadano Magdio Rafael Guti茅rrez Barbera, correspondiente al a帽o 2022, por concepto de salario mensual por la suma de Bs. 1.163.67, dicha instrumental se encuentra debidamente firmada por la parte accionante, en consecuencia esta Sala establece la referida suma como el 煤ltimo salario devengado por el accionante durante la prestaci贸n de su servicio en la empresa demandada. As铆 se establece.
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